设立中公司名义签合同谁来赔？四种观点的争鸣与第四种观点的证成

近期在研读公司设立相关法律问题时，遇到一个实践中争议颇大的问题：发起人以“公司”“公司筹备组”等设立中公司名义对外签订合同，债权人究竟可以向谁主张权利？这个问题看似简单，实则涉及民法代理制度、公司法法人独立地位、合同相对性原则等多个法律领域的交叉，值得深入梳理和思考。

在郑州执业过程中，笔者曾接触过数起类似纠纷：创业者在公司尚未完成工商登记时，以“××公司筹备处”名义签订了租赁合同、采购合同，后来公司或因合伙人分歧未能成立，或虽成立但拒绝承认筹备期间的合同义务，债权人陷入维权困境。这类案件的核心争议，恰恰就是合同责任主体的认定问题。

一、问题的提出：设立中公司名义签合同，债权人找谁

在展开四种观点之前，需要先理解“设立中公司”的法律定位。我国《民法典》第五十九条规定：法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。这意味着，公司只有在完成登记、取得营业执照后才具备法人资格。在此之前，所谓的“设立中公司”并非完整意义上的法人。

但现实情况是，公司设立过程往往要经历较长时间，少则数周，多则数月甚至更长。在此期间，发起人为筹建公司必须从事一系列交易行为：租赁办公场地、采购设备、聘请中介机构、办理审批手续等。这些行为如果不具有法律效力，或者效力处于不确定状态，将严重影响创业活动的正常开展。

由此产生了一个无法回避的问题：发起人以设立中公司名义签订的合同，到底由谁来承担合同义务？债权人能否直接要求成立后的公司履行？还是只能找发起人个人？抑或两者都可以找？这一问题的答案，直接关系到债权人的维权路径选择和发起人的风险范围。

二、四种观点的争鸣与比较

对于上述问题，司法实践中存在四种不同的观点，各有其理论依据和实务考量。

第一种观点：债权人应当向发起人主张权利。

理由是：此时公司尚未成立，真正对外签订合同的主体是发起人。设立中公司不具备法人主体资格，不能成为合同当事人。按照合同相对性原则，合同在发起人与第三人之间成立，责任自然由发起人承担。

这一观点的优点是逻辑清晰、符合民法一般原理。但缺点也很明显：如果公司已经成立并实际享有了合同利益（如使用了租赁的场地、消耗了采购的设备），却完全不负合同责任，对债权人而言有失公平。更重要的是，发起人个人往往财力有限，债权人即便赢了官司也可能面临执行困难。

第二种观点：债权人可以选择向发起人或者成立后的公司主张权利。

这一观点赋予了债权人选择权，允许其根据发起人和公司的偿债能力灵活决定追索对象。从保护债权人利益的角度看，比第一种观点更为合理。但问题在于：这种选择权的法律依据何在？如果公司没有追认合同，债权人凭什么可以直接向公司主张权利？理论基础不够扎实。

第三种观点：债权人可以向发起人和成立后的公司主张连带责任。

这一观点从最大限度保护债权人利益出发，要求发起人和公司承担连带责任。听起来对债权人最有利，但连带责任需要有法律明文规定或当事人明确约定。在缺乏法律依据和合同约定的情况下，法院直接判令连带责任，法理上难以自洽。此外，如果发起人签订的合同明显超出了设立公司的需要，让公司承担连带责任也不合理。

第四种观点：债权人可以向成立后的公司主张权利。

即便公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司名义为自己利益签订合同，只要债权人为善意，公司仍应承担合同责任。这一观点的核心是：成立后的公司原则上自动承继设立中公司签订的合同权利义务，但公司可以通过证明发起人谋取私利且债权人非善意来免除责任。

三、第四种观点的证成：公司直接承继与善意保护

笔者倾向于第四种观点。以下从四个层面展开论证。

第一层：从民法一般原理出发的效力分析。

由于我国《公司法》未对设立中公司名义所签合同的效力作明确规定，从法律适用方式上讲，应适用民法与合同法的一般规定。设立中公司不具备法人主体资格，以公司名义所签合同，从民法一般原理出发，可以认定为效力待定行为。如果成立后的公司予以追认，则合同对公司产生法律效力；如果公司未予追认，则由行为人（发起人）直接承担责任。

这种思路符合民法一般原理，也符合各国立法例。但笔者在研究中发现，它与我国公司设立实践存在严重冲突。在我国，公司筹建过程往往要经历较长时期，发起人为筹建公司需要从事大量交易行为。如果这些行为都需要公司事后明确追认才能由公司承受，将使发起人承担过高的风险与责任，实际上不利于鼓励创业。

第二层：从公司利益保护出发的例外规则。

发起人有时为谋取自己利益而滥用设立中公司名义，以此向公司转嫁债务。这类行为如由公司承担责任则不具有正当性和合理性。因此，当公司证明发起人存在不诚信行为时，表明发起人不是为公司利益考虑，其行为也就不是作为公司机关实施的，公司对其行为当然不承担责任。

这一分析的法理依据在于：发起人的不诚信行为本质上属于合同法上的代理权滥用。当发起人滥用设立中公司名义与第三人订立合同、为自己谋取利益时，应当由发起人承担合同责任。如果发起人与第三人恶意串通损害公司利益，则应由发起人与第三人承担连带赔偿责任。

第三层：从善意第三人保护出发的司法传统。

最高人民法院《民法通则意见》第58条曾规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。这一规定的意旨是：公司成立后，即使能够举证证明发起人利用设立中公司名义为自己利益与第三人签订合同，仍应对善意相对人承担合同责任。这与表见代理制度的法理一脉相承——优先保护交易安全和善意第三人的信赖利益。

第四层：从现行司法解释出发的规范依据。

《公司法规定（三）》第3条对此作出了明确规定：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

这条规定确立了三层规则：其一，原则上由成立后的公司直接承继合同权利义务；其二，公司可以举证发起人谋取私利来免除责任；其三，即便发起人谋取私利，只要相对人为善意，公司仍应承担责任。这种“原则承继加例外免除加善意保护”的三重结构，兼顾了债权人保护、发起人激励和公司利益，是立足于我国公司设立实践的合理安排。

四、发起人滥用名义的特殊情形：举证责任倒置

在第四种观点的框架下，一个关键的实务问题是：当公司主张发起人滥用设立中公司名义为自己谋利时，举证责任如何分配？

笔者认为，应当由公司承担举证责任。理由如下：

第一，从信息不对称的角度看。公司成立后，发起人通常成为公司的股东或高管，公司的经营信息、财务资料都在公司的掌控之下。债权人作为外部第三人，无法了解发起人签订合同时的内心意图，也无从知晓发起人是否在为公司利益行事。如果让债权人举证证明发起人系为公司利益而签约，举证难度极大，实际上等于架空了债权人的请求权。

第二，从代理权滥用制度的类比看。在一般代理制度中，被代理人主张代理人滥用代理权的，由被代理人承担举证责任。设立中公司名义签约本质上是发起人代表尚未成立的“被代理人”（公司）签订合同，公司成立后即为被代理人。按照代理制度的法理，公司主张发起人滥用名义的，自然应由公司举证。

第三，从善意保护的力度看。《公司法规定（三）》第3条明确规定“相对人为善意的除外”，即公司不能仅凭发起人谋取私利就免除责任，还必须证明相对人非善意。这意味着公司需要同时证明两点：一是发起人系为自己利益而非公司利益签约；二是相对人知道或应当知道这一情形。这实际上是一种“双重举证”要求，对善意债权人的保护力度非常强。

当然，这里也存在一个需要辨析的问题：什么是“善意”？笔者认为，善意应当理解为“不知道且不应当知道”发起人系为自己利益签约。如果相对人在签约时就明知发起人是在借公司名义为自己谋利（例如与发起人存在关联关系、明知合同条款明显有利于发起人个人），则不构成善意。但一般而言，只要相对人按照正常商业惯例与发起人交易，就应当推定为善意。

五、学习体会：直接承继制度的法理基础与实务启示

通过对上述四种观点的比较和第四种观点的证成，笔者有以下几点学习体会。

第一点体会：直接承继制度的法理基础在于“自然延续”。

成立后的公司是设立中公司的自然延续，这一判断是整个制度的法理基石。设立中公司虽然不具备完整法人资格，但它已经具备了一定的组织体特征：有发起人作为其“机关”，有筹建活动作为其“经营行为”，有筹备期间的财产作为其“雏形财产”。公司成立后，这个组织体从“过渡状态”升级为“完整法人”，但其组织体的连续性没有中断。因此，设立中公司签订的合同权利义务，应当由延续的组织体——成立后的公司——自动承继，而不需要另行追认。

这一思路与德国法的“预先效力”理论有相通之处。德国公司法认为，公司在成立前所从事的必要行为，在公司成立后自动产生效力，无需追认。我国《公司法规定（三）》第3条的规定，在效果上与之相似，但理论基础更加务实——立足于我国公司设立实践，而非纯粹的理论推演。

第二点体会：制度设计需要平衡三方利益。

设立中公司签合同的责任归属问题，本质上是一个三方利益平衡问题：债权人要交易安全，发起人要创业激励，公司要免受不当债务拖累。第一种观点偏重发起人责任，对债权人和发起人都不够公平；第二种和第三种观点偏重债权人保护，但法理依据不足；第四种观点通过“原则承继加例外免除加善意保护”的三重结构，实现了三方利益的动态平衡。这种制度设计的智慧，值得在处理其他类似法律问题时借鉴。

第三点体会：实务中发起人应当注意风险防范。

虽然第四种观点保护了善意债权人，但发起人并非可以高枕无忧。如果发起人确实存在滥用名义为自己谋利的行为，且相对人非善意，发起人将面临直接承担合同责任的风险。因此，发起人在以设立中公司名义签订合同时，应当做到：第一，确保合同确实是为公司设立和筹建所必需；第二，在合同中明确标注系为设立公司而签订；第三，保留公司设立过程中所有费用和合同记录，以备将来举证；第四，避免以设立中公司名义从事与公司设立无关的经营行为。

第四点体会：债权人维权路径的实务选择。

在实务中，债权人面对设立中公司签合同引发的纠纷，首先应当判断公司是否已经成立。如果公司已成立，可以直接依据《公司法规定（三）》第3条向公司主张合同责任，这是最直接、最有效的路径。同时，为保险起见，可以将发起人列为共同被告，要求其在公司不能承担责任时承担补充责任。如果公司尚未成立，则只能向发起人主张权利，且可以要求全体发起人承担连带清偿责任（《公司法规定（三）》第4条）。

此外，债权人应当注意收集和保存自己系善意的证据，例如签约时不知悉发起人有谋取私利的情形、合同条款系正常商业条件等。一旦公司以发起人滥用名义为由抗辩，债权人可以据此证明自己系善意相对人，要求公司承担合同责任。

最后，笔者认为，设立中公司签合同的责任归属问题，折射出公司法与民法之间的深层互动。公司法的特别规则并非凭空产生，而是建立在民法一般原理的基础上，同时根据公司设立的特殊性作出了调整。作为法律实务工作者，在处理此类问题时，既要掌握《公司法规定（三）》的具体规则，也要理解其背后的民法原理，才能在复杂的实务场景中做出准确的判断。

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