设立中公司的法律性质：四种观点的评析与暂时性权利能力说的证成——律师学习笔记

在公司法领域，设立中公司的法律性质是一个看似理论性很强、实则与实务紧密关联的基础性问题。它直接决定了筹备期签订的合同由谁承担责任、筹备期的纠纷以谁为诉讼主体、公司成立后如何承继设立中的权利义务。笔者近期在研读相关学术文献和司法解释时，对四种主流观点进行了系统梳理，并形成了自己的学习体会，记录于此。

一、问题的提出：设立中公司的法律定性之争

从发起人订立发起人协议或设立协议开始公司设立行为，到经公司登记机关最终核准登记而使公司成立，往往要经历一个较长的时期。在此期间内，为了创设公司，会出现一个具有一定的财产基础、有一定的组成成员、有一定的意思能力的团体，该团体即为“设立中公司”。

通说认为，设立中公司与完成设立的公司本属一体，犹如胎儿与自然人的关系，不应作截然不同的理解，此即“同一体说”。然而，设立中公司并非严格意义上的公司，而只是在公司获准登记成立之前出现的一种过渡性社团。

关于设立中公司能否作为独立的法律主体、享有特定的权利、承担特定的义务，理论界和实务界并没有形成统一、明确的认识。这就引出了核心争议：设立中公司到底算什么？

二、四种观点的梳理与评析

第一种观点：无权利能力社团说。

该说认为，设立中公司尚未具备法人资格，因而不具有权利能力，在性质上属于无权利能力社团。这一观点源自德国民法传统。“无权利能力社团”概念包含于“非法人团体”概念之内，具有德国法所特有的历史局限性，并不能揭示其本义。更重要的是，现今德国理论的主流观点已承认设立中公司拥有暂时性权利能力。因此，无权利能力社团说虽然提示了设立中公司的社团性，确认了其作为社团的独特价值，但仍然否认设立中公司具有独立主体资格，不宜以此作为设立中公司的法律性质。

第二种观点：合伙说。

该说认为，设立中公司属于合伙，设立登记是赋予其法人人格的法定要件。设立登记手续完结后，原来的合伙取得法人人格，设立中取得的权利义务“原封不动”归于成立后的公司，不存在移转问题。

笔者认为，合伙说混淆了公司设立中发起人之间的关系与设立中公司的性质。虽然通说认为公司设立行为具有合伙性质，发起人之间为设立公司而形成的合伙关系被称为“发起人合伙”，但设立中公司作为一种以设立公司为目标的过渡性组织体，以发起人为机关，显然不同于纯粹以共同从事某项经营为目的的合伙。发起人合伙是“手段”，设立中公司是“结果”，两者不应混同。

第三种观点：折中说。

该说认为不能武断地说设立中公司属于无权利能力社团或属于合伙，而应区分不同情况：作为股份有限公司与有限责任公司前身之设立中公司，应为无权利能力社团；而作为无限公司与两合公司前身之设立中公司，因其本身即系合伙属性，亦应为合伙。

既然无权利能力社团说与合伙说均不足采信，折中说也就失去了意义。此外，折中说的分类标准本身也缺乏充分的理论支撑——为何不同公司类型的设立中公司应当具有不同的法律性质？这需要更强的论证。

第四种观点：非法人团体说。

该说认为，从法律形式上看，设立中公司未进行设立登记，不具有独立法律人格；但从实际上看，它已具有行为能力、意思能力、责任能力，能够实际实施一定行为、承担一定责任，因而处于不完全权利能力状态，具有有限的法律人格，本质上是一种非法人团体。

这一观点值得着重分析。

三、非法人团体说的不足与暂时性权利能力说的证成

非法人团体说的不足：

在我国，有关非法人团体的理论研究还比较薄弱，其定义如何、法律地位怎样都不甚明确。在相关法律规定中，一般将其称为“其他组织”或“非法人单位”。根据最高人民法院《民事诉讼解释》第52条之规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。该条列举了八类其他组织，包括依法登记领取营业执照的个人独资企业、合伙企业、中外合作经营企业、社会团体的分支机构等。

一般认为非法人团体具有以下特征：依法定程序设立；有一定的财产或经费；有自己的名称、组织机构和场所；不具有独立承担民事责任的能力。

然而，设立中公司虽然也有一定的组织机构和财产、具有一定的权利能力和行为能力、不能独立承担民事责任，但其在程序上未经合法登记，未领取营业执照或登记证，因而与非法人团体存在重大差异。此外，非法人团体是一种较具稳定性的组织体，而设立中公司仅为一种过渡性的组织体，这也构成了二者的显著区别。因此，不能简单地将设立中公司归入非法人团体范畴。

暂时性权利能力说的证成：

笔者认为，设立中公司应当被定性为“具有暂时性权利能力的商事主体”。这一定性既避免了无权利能力社团说的“全盘否定”，又避免了合伙说的“性质混淆”，也避免了非法人团体说的“归类不当”。它承认设立中公司具有一定的主体资格，但同时强调这种资格是“暂时的”“有限的”，与成立后的公司存在质的差异。

暂时性权利能力说的核心逻辑是：设立中公司虽然未经登记、不具有法人资格，也不具有独立承担民事责任的能力，但其仍然具有有限的法律人格。这种法律人格不是“永久的”“完整的”，而是“暂时的”“受限的”——一旦公司正式成立，设立中公司就“自然延续”为正式公司；一旦公司设立失败，设立中公司就“消亡”，其债务由发起人承担。

四、暂时性权利能力的四个表征

设立中公司具有暂时性权利能力，主要体现在以下四个方面：

第一，设立中公司可以以自己的名义从事设立公司的活动。

在设立公司的过程中，设立中公司是享有权利并在一定范围内承担义务和责任的主体。其就筹备期间所为之法律行为、诉讼，无论起诉或应诉，应认为有当事人能力。设立中公司拥有与已成立公司相似或相同的组织机构，如董事、监事。

这一点在实务中尤为重要。它意味着：筹备期的合同纠纷，可以直接以设立中公司（或其筹备组、筹办处）为诉讼主体，而不必只能以发起人个人为当事人。

第二，设立中公司具有自己独立的财产。

设立中公司享有投资者投资所形成的财产的所有权。这些财产不是发起人的个人财产，而是“设立中公司的财产”——虽然公司还没正式成立，但财产已经“归入”了设立中公司的“账户”。这与合伙说形成鲜明对比：在合伙中，合伙财产是合伙人的共有财产；而在设立中公司中，财产是团体自身的财产。

第三，设立中公司具有团体性，具有不同于其成员个人利益的团体利益。

设立中公司不是发起人的“集合”，而是具有独立团体利益的“组织体”。发起人的个人利益和设立中公司的团体利益是两回事——这正是“发起人为自己利益签约”与“为公司利益签约”可以区分的基础。

第四，司法实践与司法解释已经承认了设立中公司的主体地位。

从司法实践来看，有的判决已经承认了设立中公司的诉讼主体资格。尤值一提的是，《公司法规定（三）》第3条明确提出了“设立中公司”的概念。自此，对设立中公司的规范便有章可循。该规定所确立的由成立后的公司直接承继合同权利义务的制度，使以“公司”“公司筹备组”等设立中公司名义与他人所签合同的义务主体易于确定，并较好地保护了发起人的利益。

此外，设立中公司既包括经过工商登记管理机关预先核准通过的名称，也包括还没有报送工商登记管理机关预先核准之前的名称。发起人以设立中公司名义对外签订合同，既包括直接使用设立中公司的名称，也包括适用设立中公司的临时机构名称，如公司筹办处、公司筹备组等。

五、学习体会：从“定性之争”到“实务之需”

通过对设立中公司法律性质四种观点的系统梳理和评析，笔者有以下几点学习体会。

第一点体会：理论定性直接影响实务裁判。

设立中公司的法律定性之争，看似是纯理论的讨论，实则直接影响实务裁判。如果认定设立中公司为“无权利能力社团”，则筹备期签订的合同只能由发起人个人承担责任，公司成立后无需承继——这将使发起人承担过高的风险与责任，严重抑制公司设立实践中的正常交易活动。如果认定设立中公司为“具有暂时性权利能力的商事主体”，则公司成立后可以直接承继合同权利义务，交易主体的确定性大大增强，发起人的风险也得到合理分担。

第二点体会：“同一体说”是直接承继制度的法理基础。

《公司法规定（三）》第3条确立的直接承继制度，其法理基础正是“同一体说”——成立后公司是设立中公司的自然延续，故应由延续的组织体自动承继合同的权利义务。这不是“移转”，而是“延续”。正如胎儿出生后不需要“移转”其财产给新生儿——财产本来就属于同一个生命体。

第三点体会：“暂时性”是设立中公司最核心的特征。

设立中公司的权利能力是“暂时的”——它存在的时间有限，要么“延续”为正式公司（权利能力“升级”），要么“消亡”（权利能力“终止”）。这种“暂时性”既区别于非法人团体的“稳定性”，又区别于合伙的“持续性”。在实务中，律师应当注意把握“暂时性”这一特征：筹备期的法律行为，必须在“暂时性”的框架内进行评估——既要承认其有效性，又要承认其局限性。

第四点体会：实务中应注重“主体证据”的保全。

既然设立中公司具有一定的主体资格，律师在代理筹备期交易纠纷时，应当注重保全以下“主体证据”：

其一，合同上标注的“公司”“公司筹备组”“公司筹办处”等名义——这是设立中公司“以自己名义活动”的直接证据；

其二，公司设立的相关文件（发起人协议、公司章程草案、工商预核准名称通知书等）——这是设立中公司“团体性”的证据；

其三，筹备期的财产记录（投资款转账凭证、筹备期支出票据等）——这是设立中公司“独立财产”的证据；

其四，公司成立后承继合同的书面确认文件——这是“同一体说”在实务中的具体体现。

最后，笔者认为，设立中公司的法律定性之争，折射出公司法特别规则与民法一般原理之间的深层张力。“无权利能力社团说”坚持民法的形式逻辑，“合伙说”试图用既有的民法工具解决新问题，“非法人团体说”在民法框架内做最接近的归类，而“暂时性权利能力说”则跳出民法框架，从商法的特殊需求出发进行定性。作为法律实务工作者，我们不仅要理解每种观点的理论逻辑，更要关注哪种定性最有利于解决实务问题、最有利于保护各方当事人的合法权益。“暂时性权利能力说”之所以值得采信，恰恰是因为它在理论上最为自洽，在实务上最为实用。

如果你正面临类似问题，欢迎通过本站联系方式咨询，我们将为您提供专业的法律意见。