核心主旨

设立中公司：发起人订立发起协议至完成工商设立登记之前，无独立法人格，不能独立承担责任。

最高法案例：(2013) 民提字第 212 号 建设工程设计合同纠纷

案情简版

法院分层裁判要点

1. HH 公司不担责

   《委托设计书》仅为单方文件，欠缺合同主要条款，双方未达成合意，不存在设计合同关系，不承担付款义务。

2. 已登记的 HS 酒店公司不承担责任（本案核心）

   香港 HS 公司属于发起人，以自己名义对外实施设计委托。

   👉法律规则：发起人以自己名义缔约，公司成立后承担责任的前提：公司明示确认合同，或者实际享有合同权利、履行合同义务。

   本案：HS 酒店公司登记之后，没有经营，既没有确认这份设计合同，也没有接收、使用案涉设计图纸。

即便已经拿到营业执照，公司也不自动概括承受发起人个人签订的合同债务。

⚠区分二审与再审思路：

二审：案涉行为不属于设立公司必要行为；

再审认可属于设立相关行为，但欠缺公司确认 / 实际享有权利要件，故公司不担责。

3 另一发起人 LTLQ 公司不承担连带责任

①LTLQ 并非设计合同当事人，没有接收、使用设计成果；

②两份发起人之间的《收购协议》属于发起人内部约定，附条件债务转让，条件未成就，不能对抗外部债权人；

③既然 HS 酒店公司本身不对外承担该笔债务，也就不存在 “股东未出资，承担补充赔偿责任” 适用前提。

实务陷阱：仅仅完成工商登记≠所有发起人的债务自动归属于新公司；发起人内部约定，不能直接约束外部交易相对方。

两大场景：公司成立 VS 公司设立失败

场景一：公司成功设立（拿到营业执照）

情形 A：发起人以自己名义订立合同（本案就是此种）

1. 第三人享有选择权：起诉发起人，或者起诉成立后的公司；也可以一并起诉；
2. ⚠关键前提：公司明示确认合同，或实际享有权利、履行义务，才会归属于公司；如果公司没有确认、没有实际使用合同成果，债务保留在签约发起人名下，其他发起人不当然连带。
3. 选择权只能行使一次，不能反复交替起诉不同主体。

情形 B：发起人以设立中公司名义订立合同

1. 原则：公司成立之后，由公司承担合同责任；
2. 例外：发起人为自身私利签约，但相对人善意不知情的，公司依旧对外担责，公司承担之后可向恶意发起人追偿。

场景二：公司设立失败（最终没有完成工商登记，公司未成立）

1. 全部设立时股东（发起人）对外连带承担债务；对外连带债权；
2. 发起人内部分担：有约定责任比例从约定；无约定按出资比例；出资比例不明，等额分担；
3. 过错规则：部分发起人过错导致设立失败，其他发起人可以向过错方追偿。

实务观点冲突：理论上有学说主张设立中公司 “准主体说”，设立中公司先承担第一顺位责任；但我国司法实践主流：设立中公司无独立法人格，不能作为独立责任主体，直接由发起人对外承担责任。

实务风险提示（破解 “浑水摸鱼”）

风险场景：发起人一边对外签合同，后续把债务甩给还没成立的公司；公司设立失败，各发起人互相推诿。

✅交易相对人角度（签合同的时候就要防范）

1. 看清签约主体：分清是发起人个人签字，还是 “XX 公司（筹）” 设立中公司名义签约；
2. 如果希望未来由新设公司兜底：
   • 优先使用「设立中公司 / XX 公司（筹）」名义签约；
   • 约定：公司设立成功，则由新设公司承继；设立失败，全体发起人承担连带清偿责任；
3. 公司设立完成之后，补盖正式公司公章，签署三方补充协议，明确债务转移，锁定责任主体；
4. 起诉审慎行使选择权：发起人以个人名义签约，可择一起诉，不要反复更换被告，避免败诉风险。

✅发起人角度

1. 尽量区分：个人交易行为 VS 为设立公司实施的行为，留存证据；
2. 发起人内部协议，只能约束发起人之间，不能对抗外部第三人；对外签约务必要对外书面披露责任安排；
3. 若其他发起人利用设立中公司名义谋取私利，公司对外赔付之后，保留证据向过错发起人追偿。

易混淆要点总结表

本案实务启示（高频坑）

这就是 “浑水摸鱼” 的典型：发起人对外签约，发生债务之后，试图把锅甩给刚注册、还没有实际经营的壳公司，让其他发起人一起担责。