鹤壁淇滨区的小刘结婚七年，发现丈夫老赵婚内长期与第三者保持不正当关系，甚至还生了孩子。小刘起诉离婚，要求多分财产，还要求老赵赔偿精神损害抚慰金10万元。老赵辩称：感情破裂双方都有责任，孩子的事是离婚后才发生的，不同意赔偿。
婚内出轨要不要承担赔偿责任，赔多少，能不能在离婚后再主张？这是很多河南当事人，尤其是豫北地区当事人经常问的问题。民法典第1091条专门规定了离婚损害赔偿制度，但”出轨”是否一定构成赔偿事由，实务中有很多细节。
一、法律依据：民法典第1091条及司法解释
《民法典》第1091条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第86条明确：民法典第1091条规定的”损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。
解释（一）第89条还规定：当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以民法典第1091条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求的，人民法院不予支持。
二、出轨是否等于”重大过错”？
并不是所有出轨行为都能获得赔偿。关键看出轨的严重程度：
1. 偶尔出轨、一夜情。司法实践中，单纯的偶尔出轨通常不被认定为”重大过错”，法院可能不支持精神损害赔偿，或者在财产分割时只做轻微倾斜。
2. 长期与他人同居。如果出轨达到”与他人同居”的程度，即持续、稳定地共同生活，通常可以认定为民法典第1091条第（二）项，无过错方有权请求损害赔偿。
3. 出轨并生育子女。这种情况下，法院通常认为过错严重，属于”有其他重大过错”，支持精神损害赔偿的可能性很高。
4. 出轨转移财产。如果出轨方在出轨期间把夫妻共同财产赠与第三者，无过错方不仅可以要求返还财产，还可以主张损害赔偿。
三、精神损害赔偿数额怎么定？
精神损害赔偿没有全国统一标准，各地法院根据过错程度、损害后果、当地生活水平、双方经济能力等因素酌定。在河南地区，常见判赔金额如下：
1. 一般出轨：3000元至1万元不等。
2. 长期同居或出轨生子：1万元至5万元不等。
3. 情节特别严重、造成较大精神伤害的：可能达到5万元以上，但10万元以上的判例较少。
提醒：精神损害赔偿和离婚财产分割是两回事。财产分割原则上平均分配，过错方可以少分，但不是”净身出户”。除非双方有合法有效的婚内财产协议，否则法院不会判决过错方一无所有。
四、出轨期间赠与第三者的财产，原配能追回吗？
实务中很多出轨方会偷偷给第三者转账、买房、买车。这部分财产怎么处理？
《民法典》第1062条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的工资、奖金、劳务报酬、生产经营收益等财产，归夫妻共同所有，夫妻对共同财产有平等的处理权。出轨方未经配偶同意，将夫妻共同财产赠与第三者，侵犯了配偶的财产权益。
《民法典》第153条还规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。出轨方基于不正当男女关系向第三者赠与财产，违背社会公序良俗，赠与行为无效。原配可以起诉要求第三者返还全部赠与财产。
在河南地区，包括鹤壁淇滨区、新乡红旗区、安阳文峰区等地的法院，对这类案件通常持支持原配返还的立场。原配需要证明：赠与行为发生在婚姻关系存续期间、赠与财产属于夫妻共同财产、受赠人与出轨方存在不正当关系。
五、离婚后才发现出轨，还能告吗？
可以。根据婚姻家庭编解释（一）第89条，协议离婚后才发现对方婚内存在过错，且离婚协议中没有明确放弃损害赔偿请求的，可以向法院起诉要求赔偿。
诉讼离婚的，如果一审中没有提出损害赔偿请求，二审期间提出的，法院可以调解；调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。
实务中应当注意：需要证明对方的过错行为发生在婚姻关系存续期间。比如聊天记录、照片、视频、出轨方自认、第三者怀孕或生育的医学证明等。
六、给河南当事人的实操建议
第一，证据要合法。偷拍、窃听、非法侵入他人住宅取得的证据，可能被法院排除，严重的还可能涉嫌违法犯罪。
第二，及时固定证据。发现出轨后，尽快保存聊天记录、转账记录、开房记录、亲子鉴定等证据，必要时申请法院调查取证。
第三，不要冲动签离婚协议。如果准备在离婚时主张损害赔偿，最好在协议中明确约定，不要在协议里写”双方无其他争议””财产已分割完毕”等放弃权利的表述。
第四，管辖法院选择。一般由被告住所地法院管辖。鹤壁、新乡、安阳等地的当事人，可以向当地基层法院起诉；涉及复杂财产分割的，建议咨询专业律师。
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