(一)就业歧视法律定义(参照指导性案例裁判观点:(2020) 浙 01 民终 736 号)
就业歧视:用人单位在招聘、用工、解除环节,针对条件相近求职者,基于与岗位履职能力无关的因素实施差别对待,且该差别对待无正当、合理依据。两大核心构成要件:
- 客观存在差别对待行为;
- 差别对待缺乏合理基础,属于法律禁止情形。
不只局限招聘阶段;劳动合同履行、解除阶段基于歧视原因辞退、区别发放薪酬、限制岗位晋升,同样构成就业歧视。
✅ 本质:侵害人格尊严、平等就业权。
(二)构成就业歧视的法定情形与司法认定边界
1. 直接法律依据
法条中 “等” 为不完全列举,可扩张解释同类性质事项(劳动者与生俱来、难以改变的个人特征)。
我国批准《1958 年消除就业和职业歧视公约》,例外规则:特定岗位内在职业需要的差别安排,不构成歧视。
2. 司法实践中常见被认定为就业歧视的类型
- 户籍歧视(城乡户籍、地域籍贯限制)|参考案例 (2020) 浙 01 民终 736 号
《就业促进法》第 31 条:不得对农村进城劳动者设置歧视性限制。
- 残疾人歧视|《就业促进法》第 29 条,招用人员不得歧视残疾人。
- 传染病病原携带者歧视(含新冠康复者)|《就业促进法》第 30 条
例外:法定禁止从事易扩散传染病岗位除外;
人社部明确禁令:不得因曾经新冠核酸阳性拒绝录用、辞退新冠康复者。参考 (2021) 陕 0117 民初 3838 号。
- 年龄不合理限制|参考 (2016) 粤 0183 民初 901 号
- 刑满释放人员身份歧视(入职后解除合同)|参考 (2020) 鲁 02 民终 8151 号
3. 争议难点:招聘限制毕业院校、全日制 / 非全日制、海外学历
司法倾向性观点:一般不宜认定为就业歧视。
裁判逻辑:就业歧视规制对象通常是劳动者先天、难以改变的特征;教育经历属于后天自主选择,一般不直接等同于侵害人格尊严的歧视。
(三)用人单位实施就业歧视的双重法律责任
1. 行政责任(人社监管层面)
- 招聘广告、招聘信息含有歧视性内容→责令改正;
- 拒不改正:1 万元以上 5 万元以下罚款;
- 造成他人损害的,另行承担民事责任。
2. 民事侵权责任(司法诉讼路径)
- 案由:平等就业权纠纷(一般人格权纠纷项下四级案由)
- 请求权基础:《就业促进法》第 62 条、第 68 条;《民法典》侵权责任规则
- 程序要点:平等就业权纠纷不属于劳动仲裁受案范围,无需仲裁前置,可直接向人民法院提起民事诉讼。
区分两条维权路径:① 招聘阶段被拒录 → 平等就业权侵权民事诉讼;
② 入职后因歧视被违法辞退 → 两条路径并行不冲突:
劳动仲裁主张违法解除劳动合同赔偿金;同时另行起诉主张平等就业权侵权责任(赔礼道歉、精神损害抚慰金等)。
(四)劳动者可行使的维权途径与请求事项
途径一:向法院提起平等就业权侵权之诉
- 停止侵害;
- 赔偿损失(求职损失、交通费、误工费、精神损害抚慰金为核心);
- 消除影响、恢复名誉;
- 赔礼道歉。
途径二:向劳动保障监察投诉举报
- 法律依据:《就业促进法》第 60 条,人社部门有权受理举报、责令改正、作出行政处罚;
- 重要实务障碍:
若劳动者已经就同一歧视事实向法院提起民事诉讼,多地监察机构依据地方性条例不予受理投诉;只有法院驳回起诉、认定属于行政处理范畴后,监察部门方可受理。参考 (2017) 粤 71 行终 246 号。
二、律师办案实务要点提炼
- 区分程序壁垒
被拒录(尚未建立劳动关系):只能走【平等就业权民事诉讼,无仲裁前置】;
已建立劳动关系,因歧视遭受待遇差别、被辞退:仲裁(劳动关系争议)+ 民事诉讼(人格权侵权)双轨并行。
- 举证核心要点
劳动者举证链条:
① 用人单位存在差别对待行为(招聘截图、沟通录音、面试答复记录);
② 差别对待依据某类先天个人特征;
③ 该因素与岗位工作能力无关联性;
用人单位抗辩方向:差别安排基于岗位内在职业需要,具备客观合理性。
- 证据固定重点
招聘启事截图、HR 微信 / 邮件对话、面试录音、拒录通知,及时公证保存。
- 风险提示
院校、全日制门槛类招聘限制,目前胜诉案例极少,代理时务必向委托人充分披露裁判不确定性。
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